開源社特別感謝

感謝張俊霞老師提供反饋意見。張俊霞老師是中國信息通信研究院高級工程師，知識產(chǎn)權(quán)中心副主任，開源社法律咨詢委員會成員。張老師在信通院主要工作范圍包括專利分析、評估、風險預警，及軟件相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題研究。

引言

在討論開源軟件法律問題的時候，通常來說，討論的焦點都集中在軟件著作權(quán)和專利領(lǐng)域，商標的討論相對比較少。但實操中，筆者發(fā)現(xiàn)開源軟件本身和使用開源軟件的衍生產(chǎn)品時都有商標方面值得討論和注意的問題，撰文也是希望能夠引起大家新的思考。

開源軟件語境下的商標問題

開源許可證與商標

眾所周知，部分開源許可證（）對商標問題做了較為簡單的規(guī)定。舉例如 2.0許可證規(guī)定許可證本身不包含對被許可人使用許可人商業(yè)名稱、商標、服務名稱、產(chǎn)品名稱的權(quán)利；同時也給出了例外情況，如合理描述作品來源，和復制文件本身等。

又如BSD-3-許可證也規(guī)定沒有事先書面同意的前提下，著作權(quán)人和貢獻者的名稱不能被用來推廣或為衍生軟件的產(chǎn)品背書。

以上概述一下就是，為了防止利用貢獻者的相關(guān)商標“搭便車”的行為，部分開源許可證明確說明即使使用了開源軟件本身，不代表可以商業(yè)性的使用貢獻者或著作權(quán)人等的任何標識。

從法律角度來說，由于商標權(quán)是私權(quán)，除法律規(guī)定的極有限的合理使用外，使用商標的前提都必須獲得明確授權(quán)。因此，對于沒有明確規(guī)定商標問題的開源許可證，亦不能認為開源許可證給予使用開源軟件的人任何商標權(quán)利，而沒有獲得授權(quán)的前提下的商業(yè)性使用別人合法的商標存在侵權(quán)風險。

開源組織中的具體規(guī)定

是不是滿足了開源許可證中關(guān)于商標使用權(quán)的規(guī)定就“萬事大吉”了呢？答案當然是否定的。開源許可證更多涉及到對貢獻者所持有的知識產(chǎn)權(quán)的許可問題，但除此之外，還有開源組織/社區(qū)以及開源項目的商標問題需要進一步明確。

因此，在管理較為完善的基金會、社區(qū)等組織中對商標問題一般也有詳細的規(guī)定。作為其中的用戶，也要研究并遵守相應的規(guī)定。以下是筆者舉例的個案分析，具體的規(guī)定還要看相關(guān)社區(qū)和基金會各自的規(guī)定，并結(jié)合當?shù)胤伞?/p>

以軟件基金會為例，首先要面臨的問題就是什么是“商標”？筆者發(fā)現(xiàn)，軟件基金會在這點上做的比較明確，將組織的商標和其各個項目名稱涉及的商標做了一個清單，具體清單可以參見地址“ASF持有以下商標” 。同時，對標識設計的矢量圖也做了匯總，提供各種版本的下載，具體設計可以參見地址“項目標識”。同時對于商標是否可以在不同方式下使用做了規(guī)定，具體是否可以使用以及使用要注意的問題可以參見“商標政策”。同樣的，開放源代碼促進會（OSI）也有類似規(guī)定，OSI商標指南可以參見OSI ，OSI標識的使用指南可以參見。都有更為細節(jié)的規(guī)定。

概述來說，如果想進行搭便車借用商譽的行為是當然禁止的，但是描述性的使用和商標指示性的使用是可以的，但是區(qū)分不同的使用場景，也需要注意遵循不同的義務及使用規(guī)范，不能不按規(guī)定異化的使用商標。此外，考慮到商標法本身復雜的理論和更為復雜的實際商標注冊使用情況，即便遵循這些規(guī)定，也還是不夠的。

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商標法語境下的商標問題

商標的地域性 VS 開源軟件的全球使用

開源軟件相關(guān)的商標問題有個需要特別關(guān)注的點：商標是具有地域性的，地域性就是說商標法賦予的保護效力只及于該法域，換言之，沒有所謂全球性的商標保護。但是，與商標保護完全不同的是，開源軟件的使用是全球性的。開源軟件一旦發(fā)布，基于互聯(lián)網(wǎng)的特性，幾乎全球范圍內(nèi)的開發(fā)者都可以立即使用該開源軟件，但是開源軟件所附帶的商標卻不是全球范圍內(nèi)可以立即保護的。這個中間就有可能產(chǎn)生商標的混淆、在先使用、搶注等多種問題。

事實上，由于開源軟件的這種全球性，開源許可證在產(chǎn)生之初就有全球法律適應性的問題，這并不是在商標上新產(chǎn)生的問題。在解決商標全球化問題上，可以依據(jù)《商標國際注冊馬德里協(xié)定》和《商標國際注冊馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》相關(guān)規(guī)定申請國際注冊，這也是一種便捷而經(jīng)濟的商標申請方式。但是，需要注意的是，第一，所謂國際注冊申請不代表“國際商標保護”，保護時還是要根據(jù)成員國中指定保護國家和地區(qū)的法律來保護。第二，還要看當?shù)厣虡俗缘那闆r，如果已經(jīng)有了相同或高度近似的在先商標，在該指定國家和地區(qū)可能也無法成功注冊商標。

當?shù)刈陨虡饲謾?quán)風險

即使按照許可證和相關(guān)組織的規(guī)定使用了其商標，但是要注意，如果在使用地有其他第三方在相同相類似類別先注冊了相同或高度近似的商標，還是有商標侵權(quán)風險。因此實操中，還是建議要在當?shù)毓俜降纳虡司W(wǎng)站進行商標檢索，尤其是《尼斯分類》第42類“計算機硬件與軟件的設計與開發(fā)”類別上的商標檢索，當然，如果提供的產(chǎn)品范圍涉及《尼斯分類》其他類別，還要進行其他類別上的檢索，如：智能音箱還要在第9類上進行檢索。

結(jié)論

開源軟件中的商標問題是一個綜合復雜又全球性的知識產(chǎn)權(quán)保護問題。一旦涉及到開源軟件相關(guān)商標合規(guī)問題，無論是貢獻者商標、社區(qū)商標還是項目商標，均需要平衡開源許可證中的相關(guān)商標規(guī)定，開源組織中的相關(guān)商標規(guī)定，及使用地的商標法律規(guī)定，使用地的在先商標注冊情況等，進行專業(yè)的商標綜合分析。